司法違憲審查與「政治問題」(Political Question)
------大法官會議釋字三二八號評析

劉宏恩

(原載 法律評論,六十一卷第一、二期,一九九五年二月)

<<目 次>>
壹、緒論 貳、美日德法院之實例:「政治問題」與「統治行為」 一、美國 (一)關於共和政體之保障 (二)關於修憲程序或國會自律 (三)關於外交或戰爭行為 (四)關於選舉區劃分 二、日本 (一)砂川判決 (1959) (二)苫米地判決 (1960) (三)長沼判決 (1973) 三、德國:「兩德基礎關係條約」案 (1973) 參、「政治問題」與「統治行為」之理論 一、權力分立說(憲法解釋說)  二、民主原則說(責任政治說)   三、法規欠缺說(不受法拘束說) 四、政策考量說(權宜說) 五、否定說 肆、類型化之嘗試: 本文見解 一、單純政治問題(司法外在界限) 二、司法內在界限 三、司法自制 伍、大法官會議釋字三二八號評析 一、我國法制背景與檢討 二、釋字三二八號之定性與評論 陸、結論


<<本 文>>
壹、緒論

正值縣市長選舉前夕、全國上下為各項政治議題而昡目的時刻, 司法院大法官會議於 八十二年十一月二十六日, 就立法院聲請解釋憲法第四條所定中華民國領土範圍案, 作成釋 字第三二八號解釋。解釋文及解釋理由中明白表示: 國家領土範圍之界定, 為重大之政治問 題, 司法機關「應不予解釋」。雖然, 在大法官會議以往的解釋中(如釋字第二號), 也曾有 過類似的結論(「應不予解釋」), 但其純係針對聲請要件不備的程序解釋, 並無實質意義。 而本號解釋不但開大法官受理案件後卻又於解釋文中表示「應不予解釋」的先例, 更是首度 將連德國法院都尚未明白承認的「政治問題」(Political Question) 與「統治行為」(Re- gierungsakte)概念引進釋憲實務, 意義十分重大。究竟「政治問題」與「統治行為」之意 涵為何? 其與司法違憲審查間有何關係? 有無憲法上之理論依據? 釋字三二八號應如何解析 ? 凡此皆為本文之研究動機與對象。 由於「政治問題」與「統治行為」之概念乃繼受自他國, 本文首先介紹美、日、德各國 法院較具代表性之相關判例(註1), 繼而探尋其可能之理論依據, 並嘗試歸納分析、提出本 文之粗淺見解, 然後以之做為檢討分析釋字三二八號的基礎。要特別指出的是: 各國學說與 實務對「政治問題」或「統治行為」之概念使用皆相當紛亂, 以後者為例, 日本法上的「統 治行為」大抵是包含議會行為在內, 但在德國法上卻未必如此(註2)。不過本文前半段之介 紹說明暫不將之詳加區分, 而是直到第肆章再就「政治問題」或「統治行為」一詞多義的現 象藉由歸納提出類型化之嘗試, 以期達到正確的實在認識。

貳、美日德法院之實例: 「政治問題」與「統治行為」

一、美國

(一)關於共和政體之保障: Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon, 223 US 118 (1912) 美國憲法第四條第四項規定: 聯邦政府應保障各州採行共和政體。本案事實為:1902 年Oregon州修改州憲法, 規定了人民創制、複決法律案及修憲案之程序。1906年該州人 民依州憲程序創制一對公司課稅之法律, 上訴人(Pacific States Tel. & Tel. Co.)依 該法必須納稅, 但卻拒絕繳納, Oregon州因而提起給付之訴。上訴人主張: 人民創制複 決之制度有違共和政體, 蓋所謂共和政體應屬代議民主政治(representative democracy )。 聯邦最高法院之判決認為: 州共和政體之保障問題, 本質上有政治性質, 屬國會之 權限, 不屬司法權; 且此問題在政治上關係重大、影響甚鉅, 尚觸及其他所有因創制複 決所生之州法是否有效的問題。國會既然接受Oregon州所選出之國會議員, 無異是承認 其屬共和政體, 法院對此決定應予尊重。(註3)。 (二)關於修憲程序或國會自律 1、Coleman v. Miller, 307 US 433 (1939) 美國憲法第五條規定: 憲法修正案經各州四分之三之州議會或會議批准時, 即認 為本憲法之一部而發生效力。本案事實為: Kansas州議會於1925年拒絕批准國會所提 有關兒童勞動之修憲案, 但至1937年卻又重新討論後加以批准。反對此修正案之議員 乃起訴要求法院命令被告(州議會祕書)取消批准之簽署, 其理由有二: (1)其間經過12 年, 超過予以批准之合理時間, 憲法修正案應已失效; (2)Kansas州議會先前已決定拒 絕批准, 不得事後改變意思。 聯邦最高法院判決認為: 批准憲法修正案之「合理時間」究竟為何, 何時始失效 力, 以及各州議會之批准行為是否有效, 均屬政治問題, 應由國會決定。蓋此等問題 與政治、社會、經濟等各項條件之評估有關, 不適由法院受理認定; 且此等問題無論 依據憲法或法律, 法院均無法發現裁判之準則, 屬不具裁判可能性之問題。倘國會認 定該州之批准有效, 法院對之不能再予審查。(註4) 2、Powell v. McCormack, 395 US 486 (1969) 美國憲法第一條第五項第1款規定: 各議院係其議員之選舉、選舉結果之報告及議 員資格之裁判者; 第2款: 各議院規定各該院之議事規則, 處罰各該院擾亂秩序之議員 , 並得經議員三分之二之同意, 開除(expel)議員。本案事實為: Powell於1966年被選 為國會第90屆眾議員,但因第89屆國會調查委員會調查結果認定Powell曾涉及不法情事 ,眾議院乃於第90屆會議開始時以307比116票, 拒絕Powell出席, Powell因此向聯邦法 院提起訴訟。 眾議院主張: 拒絕Powell加入眾議院乃前述憲法規定之第2款所明文賦予眾議院之 權限, 法院應不為審查。聯邦最高法院判決認為: 「拒絕」(exclude)與「開除」二者 意義不同, 「拒絕」乃前述第1款之問題, 「開除」則屬第2款, Powell所受之處分應 係「拒絕」而非「開除」, 「開除」 之問題只有在議員出席國會期間始可能發生, 而 Powell係尚未出席即遭「拒絕」。衡諸制憲者原意與民主體制原理, 眾議院僅在前述 第1款的情形(如認定選舉無效或議員資格不符)始有「拒絕」之權限, 從而眾議院稱本 案係前開憲法條文之第2款明文授權其決定之政治問題, 不足採信; 本案仍具「司法審 查可能性」(justiciable),並非政治問題。(註5) (三)關於外交或戰爭行為 1、Kennett v. Chambers (1852) 本案中聯邦最高法院判決認為: 美國與外國之關係或對外國之政策, 依照憲法係 委由政府決定, 其決定對所有公民皆具拘束力, 與之相悖之契約或行為, 均不得請求 法院予以確認。而某地域是否為獨立國, 在政治部們承認其為獨立國之前, 法院有承 認素來繼續狀態之義務, 倘法院加以審理, 即係侵越政治權力。(註6) 2、DaCosta v. Laird (1972) 本案發生於越戰時期。原告指控總統於1972年5月8日所下之指令, 要求美軍在北 越港口佈滿水雷、不斷轟炸北越軍事目標為不合法, 要求法院為宣示性判決並發出禁 制命令。聯邦上訴法院判決認為: 本案乃係政治問題, 蓋本案欠缺可發現及可據以判 斷之司法標準, 法院欠缺軍事知識以及有關戰區之可靠資料, 並遠離戰區數千里, 根 本難以合理地決定; 法院無權解決此問題, 越戰問題已不斷由國會及總統參予, 法院 必須承認政治部們所處之非司法權所能及之地位。(註7) 3、Goldwater v. Carter, 444 US 996 (1979) 本案事實與臺灣密切相關。1978年美國總統卡特宣布與中共建交, 並自1979年起 取消1954年中美共同防禦條約(1954 Mutual Defense Treaty between the United States and the Republic of China)。卡特為求保密, 事先並未與國會磋商, 也未經 國會批准。以高華德為首之一群參議員因此向聯邦法院提起訴訟, 指控卡特總統片面 終止中美共同防禦條約之行為違法且違憲, 總統無權單獨終止條約, 廢約權乃總統與 國會所共享, 須經國會同意始能生效。 聯邦地方法院曾判決原告勝訴, 但隨即為聯邦上訴法院所推翻。本案最後上訴到 聯邦最高法院, 聯邦最高法院以7票比2票判決對本案不予受理。多數意見認為: 總統 與國會之間的意見歧異在美國憲政體制下本是司空見慣的, 這些歧異通常是政治考量 大過法律考量; 必須一直等到行政與立法機關各自已採取正式的行動來維護主張其憲 法職權後, 司法機關介入審查的時機才算成熟。在政治部門走到一打不開的僵局前, 司法機關不應介入影響總統與國會間的權力分配。本案中國會尚未有與總統相對抗的 正式行動, 倘國會不選擇如此做, 法院自不能越俎代庖。本案尚未成熟到足以受司法 審查的地步。(註8) 至於所謂「政治問題」原則是大法官Rehnqueist、Burger、Stewart及Stevens四 人在協同意見書中所提出來的。其等認為: 本案由於涉及總統指揮國家外交關係的職 權, 以及國會在何種範圍內有否定總統行動之權限的問題, 其乃屬政治的、並因而不 具司法審查可能(nonjusticiable) 。(註9) (四)關於選舉區劃分 1、Colegrove v. Green, 328 US 549 (1946) 依照美國憲法第一條第四項的規定, 選舉國會議員之時間、地點及方法均由各州 議會定之, 惟國會得以法律另行規定, 或變更各州之規定。本案事實為: Illinois州 自1901年起, 40餘年間皆未重新劃分選區, 但工商業發達、人口流動的結果, 造成極 大不公平。同樣只能選出一人的不同選區, 人口卻從11萬到91萬不等。1946年選舉即 將開始時, 原告等人乃以劃分選區之州法違反憲法平等原則為由, 請求法院命令被告 (該州州長等人)禁止依該法為選舉之準備。 聯邦最高法院判決認為: 選區之劃分為具有特殊性質之問題, 具有黨派相爭及利 益妥協之色彩, 不適宜為司法判斷, 法院應拒絕介入; 此種事項, 屬於國會排他的統 制事項, 縱使其劃分有不公正而有重大惡害, 亦不許法院予以糾正, 否則無異將國民 的政治判斷委由法院判斷, 勢將破壞政治制度; 且依憲法第一條第四項之規定, 國會 若認為各州之選區劃分不當, 自可運用其立法權加以監督糾正; 倘國會不採取行動, 只好由人民糾正之, 法院不能干涉。(註10) 2、Barker v. Carr, 369 US 224 (1962) 本案事實與上例類似。聯邦最高法院判決認為: 政治問題之所以不受司法審查, 主要是因權力分立機能之考慮。而顯然具備下列因素之一者, 可承認為「政治問題」 : (1)憲法條文上規定將該爭點委由與法院同等之政治機關辦理者; (2)裁判上欠缺可 發現且可據以判斷之準據者; (3)須先經過「非司法的裁量」(nonjudicial discre- tion)之政策決定, 法院始可能判斷者; (4)法院獨立判斷, 必會造成對其他同等機關 (due coordinate branches of government)之不尊重者; (5)對已做成之政治決定, 有加以順從之特殊必要者; (6)就同一問題, 各部門若各有不同宣示, 有造成混亂之 可能者。惟本案並不具備上述任一因素, 且平等保護原則乃憲法修正案第十四條之明 文規定, 可作為裁判準據, 故法院判決劃分選區之州法違憲, 並非僭越地介入政策。 (註11) 3、Davis v. Bandemer, 478 US 109 (1986) 本案中, 聯邦最高法院再次拒絕將選區劃分之立法視為政治問題。依美國憲法第 一條第二項第三款規定之「眾議院議員人數及直接稅稅額應按美國各州人口之多寡分 配於各州」, 實已含有使投票權具同等價值(每人一票, 票票等值)之意旨, 各選區人 口若相差甚鉅, 將違反上述意旨以及憲法第十四條平等保護原則之規定, 聯邦法院對 此等州法仍得予以審查。(註12)

二、日本

(一)砂川判決 (1959) 本案事實為: 日美安全保障條約訂定後, 日本政府根據該條約第三條與美國達成行 政協定, 通過特別措置法及土地徵用法。後美軍為擴張砂川空軍基地而與當地居民發生 衝突, 被告(當地居民)遂將基地之圍界破壞並深入機場內, 此行為與日本依前述行政協 定所制定之刑事特別法第二條之犯罪構成要件相當, 故被提起公訴。被告等抗辯日美安 全保障條約及行政協定違反憲法第九條第一項禁止維持戰鬥力之規定, 從而依之制定的 刑事特別法第二條亦屬違憲。 最高法院廢棄原審對被告之勝訴判決。其理由謂: 日美安全保障條約之內容與吾主 權國之和平、安全甚至國家存在有極為重大關係。該條約成立之時, 內閣曾多次與美國 交涉, 其是否與憲法相符亦經參眾兩院慎重審議, 並在認為適法妥當後予以承認。本條 約既然與吾主權國存在之基礎有極為重大關係, 而具有高度政治性, 則其內容是否違憲 之法律判斷, 與締結該條約之內閣、及承認該條約之國會所為之政治的、乃至於自由裁 量的判斷, 互為表裡, 依其性質不宜由以純司法機能為使命之司法法院審查。故除非係 一見極明地違憲無效者仍屬司法審查權限範圍內, 否則應尊重享有條約締結權之內閣, 及享有條約承認權之國會所做之判斷, 最後委諸享有主權之國民的政治性批判。(註 13) (二)苫米地判決 (1960) 本案事實為: 1952年吉田內閣解散眾議院, 原告主張該解散因違反憲法第七條所規 定之條件而屬無效, 故其仍具眾議員身分, 因而請求日本政府給付議員薪資。 最高法院判決認為: 現行眾議院之解散, 是否因違反憲法上之依據而無效, 應不在 法院之審查權範圍。在日本憲法之三權分立制度下, 司法權之行使不免有某程度之限制 , 不能對所有的國家行為做無限制的司法審查。與國家統治之根本有直接關係, 而具高 度政治性之國家行為, 雖屬法律上之爭訟, 且對其有效無效之判斷為法律上所可能, 但 該國家行為仍應在法院審判權之外; 其判斷應委由身為主權者之國民、負有政治責任之 政府或國會等政治部門為之, 終其究竟, 仍是屬國民之政治判斷。上述司法權之限制, 雖未有明文規定, 亦應解為憲法上之司法權本質上的內在界限。既然眾議院之解散係訴 諸國民總意志, 為政治性極高而關於國家統治之根本之行為, 故有關其法律上有效無效 之問題, 應解為是在法院審查權之外。(註14) (三)長沼判決 (1973) 本案事實為: 日本航空自衛隊為設置飛彈發射基地, 乃要求農林大臣將長沼地區某 國有保安林之指定解除, 農林大臣遂依其請求。惟日本森林法第二十六條第二項規定: 解除保安林之指定以「因公益上之必要」為要件, 原告等乃主張其不合要件, 蓋自衛隊 之存在違反憲法第九條禁止維持軍隊、戰鬥力之規定, 則為自衛隊之設施所為之保安林 解除處分亦屬違憲無效。 札幌地方法院拒絕依被告(日本政府)之抗辯將本案視為統治行為, 惟並未否認統治 行為之存在。判決指出: 一定之國家行為不受司法審查的思想, 與其謂係憲法體制或國 家組織理論之結果, 毋寧謂係各國歷史的、社會的各種情形發展之結果, 因而其內容、 型態, 未能視為統一。就日本而言, 憲法第八十一條規定司法權對立法權及行政權之一 切行為有審查權, 在此成文法規定範圍內, 司法權對其他二權具有優位性。一定領域之 國家行為排除於司法審查對象之外, 此與近代民主主義制度之基本----即法支配或法治 主義, 以保護國民權利----相對立; 雖然在某些歷史階段上, 基於特殊之政治情勢而有 其合理性, 但畢竟僅係例外現象, 不宜擴大。除憲法第五十五條、第六十四條第一項係 賦予國會裁判之權限外, 憲法第八十一條之規定應解為並無例外。苫米地判決所採取之 例外的理由並不具備普遍化的性格, 不宜將其擴大或抽象化; 所謂「高度政治性」、「 統治之根本」概念甚不明確, 蓋憲法問題多少具有政治之性格, 且難謂與國家統治之根 本無關。 判決又指出: 關於自衛隊之合憲性問題, 憲法前言及第九條有明文規定可資依據, 其意義與解釋即為法規範之解釋而能客觀地加以確定。因而, 自衛隊之保持是否適當, 以及若予保持應具備何種程度之規模、裝備、能力等問題, 法院固不加以審查判斷; 但 關於保持軍隊等戰鬥力之決定是否合憲的問題, 法院即可予以審查。從而, 本案仍屬司 法審查範圍之所及。(註15)

三、德國: 「兩德基礎關係條約」案 (1973)

德國聯邦憲法法院到目前為止, 尚未有明示承認統治行為之判決, 但曾經一再提及 「司法自制」之原則。例者如1973年「兩德基礎關係條約」之判決。 本案事實大略為: 西德和東德於1972年就其基本關係簽訂條約, 西德國會並於次年 6月以法律批准之。該條約之主要內容包括: (1)絕對尊重彼此領土之完整, 強調現存疆 界於目前及未來之不可侵犯性; (2)兩國中之任何一國, 在國際上不得代表他國或以他國 名義行事; (3)兩國主權之行使限於其領土範圍之內, 互相尊重彼此就其國內及國外事務 之獨立性與自主性。巴伐利亞邦政府認為: 本條約違反維護德國國家完整以及憲法上統 一之要求, 加深既存之分隔狀態, 且使東德地區人民無法受到基本法所明定之對於德國 人民之保護養育義務, 因此依基本法第九十三條第一項第二款及聯邦憲法法院法之規定, 聲請聯邦憲法法院確認批准此條約之法律因違反基本法而無效。(註16) 聯邦憲法法院判決認為: 法院在解釋規範聯邦與其他國家政治關係的憲法條文時, 不能不考慮這些條文之設定界限的性格(schrankensetzender Charakter), 也就是留給 政治上自由運作空間的性格。在此範圍內, 依基本法之規定, 政治權力(包括外交事務) 仍然受法之拘束, 此即基本法下之法治國家秩序之本質, 而貫徹此等憲法秩序之責任, 終究在於聯邦憲法法院。聯邦憲法法院自行設定之司法自制原則 (judicial self- restraint), 並不表示減少或削弱其前開權限, 而是放棄對政治之干擾或插手政治 (Politik zu treiben), 使其他憲法機關得在憲法所保障之範圍內, 保留政治之自由形 成空間。基於此種考慮, 條約之法規審查宜於條約生效前(vor dessen Inkraftreten)加 以判決, 以促使所有憲法機關注意並配合修改; 倘在某種例外情況, 條約於憲法法院終 結其訴訟程序前已經生效, 致使法院無法拒絕行政部門之意見, 此時該使生效之憲法機 關應對其後果自負責任。(註16.1) 本判決雖未論及「統治行為」或「免於法院審查之公權力行為」(gerichtsfreie Hoheitsakte), 但有論者指出: 自該判決之意旨觀之, 其既認為在條約生效後法院可例 外地不對條約法做合憲性審查, 而僅強調行政部門自負責任, 此即對法律問題規避判斷, 卻以時間的先後或是否有先行之行政部門行為來決定是否進行審查, 實已暗示承認統治 行為之存在。(註17)

參、「政治問題」與「統治行為」之理論

一、權力分立說(憲法解釋說)

此說企圖從憲法上司法權之本質, 得出司法權行使之應有界限; 對於「政治問題」或 「統治行為」法院之所以不加審查, 乃是因其屬於司法權行使範圍之限界外。 美國學者M. F. Weston認為(註18): 政治問題之判決乃係憲法中三權分立原則解釋之 結果。「司法問題」(judicial question)是主權者委由法院判斷之問題, 而「政治問題」 則是主權者委由政治部門判斷之問題。司法問題與政治問題之界限完全是「組織法下權限 委任之問題」(a matter of the delegation of authority under organic law), 法院 之權限亦只是憲法上所「委任之管轄權」(delegated jurisdiction), 對於權限之區分法 院應運用三權分立原則來解釋現行憲法。當法院引用「政治問題」來拒絕審查時, 只是表 示法院認為該權限依法應賦予政治部門判斷而已, 判決之論證均屬憲法之解釋。(註19) 日本學者入江俊郎則從另一觀點加以說明(註20)。他指出: 近代民主國家政治上的基 本型態, 係國民主權主義下之三權分立制。三權互相制衡, 合成一個主權的作用, 至於其 基礎則在擁有參政權之主權者----國民。三權間相互關係, 乃不承認其中之一個權力, 對 於其他權力得以絕對地支配制約, 此為其特色。國民依三權分立, 將國政委由三權管理, 但仍有若干不委託而保留國民直接判斷、監督與運用之事項, 其有憲法明文規定者, 如人 民之參政權; 亦有雖未明文規定, 但若歸屬於任何一權, 均將不合承認三權分立之本旨者 , 此等事項在解釋上應認為不屬於三權中之任何一權, 而亦屬於國民保留之事項。「統治 行為」即係國民保留之事項, 只能由國民直接參政或受國民委託之特別機關加以判斷, 或 者最後在選舉時由國民為公平之審判。若由司法審查, 將造成司法凌駕其他權力之上, 而 自居國民主權者地位之越權狀態。

二、民主原則說(責任政治說)

三權分立中之司法獨立就是法官不負政治責任, 法院不負政治責任、不具民意基礎卻 審查政治的決定, 就民主主義、責任政治的思想言, 實在有其矛盾之處, 如此將使政治機 關的責任不明確; 法院既是「非民主的」機關, 自應對多數國民之代表所表示之意思, 做 最大之尊重 (註21)。德國學者H R. Franzer指出(註22): 在法治國家內, 司法控制雖然 有其必要性, 但其並非萬能的, 也不是最好的, 無限度的擴張它, 將造成政治責任之易位 (Verschiebung), 形成一個新的不法及緊急狀況(eine neue Unordnung und Not), 導致 國家秩序的危機。因此, 從民主主義、責任政治之原理, 自可導出司法不介入政治問題之 判斷的結論。(註23)

三、適用法規欠缺說(不受法拘束說)

法治國家之司法權必須「依法裁判」。政策之問題具有高度政治性, 其不僅是不宜適 用有限的法律準則來判斷是否合憲, 而且事實上往往也沒有可資適用的法律準則。既無法 律準則存在, 法院即無權亦無法判斷, 蓋司法判斷乃以法之存在為前提(註24)。 德國著名公法學者C. H. Ule指出: 凡是「法的問題」均得由法院予以判決, 亦唯有 「法的問題」始得由法院判決。在憲法裁判上, 若欠缺法規範的場合即無「法的問題」, 而是「政治的問題」; 既然欠缺法規範, 則所涉機關因而只負政治責任, 法院不予審查( 註25)。其可謂係「不受法拘束的」(rechtsfreie)行為。(註26)

四、政策考量說(權宜說)

此說認為: 法院對高度政治性之具體個案, 應審慎衡量介入審查之後果與介入審查之 必要。舉凡對社會之重大影響、法院欠缺專業能力、法院本身並無執行能力、介入審查對 法院公信力之影響、公共利益....等因素皆為法院所必須斟酌。蓋司法原本係三權中最弱 之一環, 其足以與行政、立法部門抗衡的主要資本, 即在於民眾之支持以及超然獨立立場 下之尊嚴與公信力; 倘若司法擴大其裁判權限到此等高度政治性之事項, 因而捲入政治漩 渦, 或者判決不獲尊重、無法執行, 只是徒然耗損資本、傷害自己而已(註27)。因此, 基 於政策之考量, 乃權宜地決定對此等個案不予審查。 德國學者Forsthoff言:「對於違法之公權力行為若阻止其實行, 將比容許其實行產生 更大的惡害時, 應暫時不阻止之」(註28)。日本學者山田準次郎更將「比例原則」(Ver- haltnismassigkeit)引至此處作為個案衡量是否排除司法審查之標準(註29)。凡此, 皆為 本說下了進一步的註腳。(註30)

五、否定說

否認有所謂不受司法審查之「政治問題」或「統治行為」的學說, 除了部份是針對前 述各肯定說理論之批判(註31)、以及部份是肇因於該國憲法或訴訟法上之特殊規定(註32) 者外, 本文在此要特別加以介紹的是美國學者R. F. Nagel在1989年所提出之看法。 Nagel指出(註33): 所謂「政治問題原則」在今日無論對法院實務或是學術界來說, 都已十分地難以理解。難以理解的原因在於: 所謂「法律」的概念現在已經難以掌握。各 式各樣的問題紛紛湧進法院: 墮胎、醫藥廣告、性別問題、父母再婚與子女監護權之歸屬 ...., 這些問題或是牽涉實徵研究與預測, 或是牽涉政治社會歷史學的解釋; 有些涉及 倫理學, 有些則是程度的問題; 還有政黨運作實務、經濟學或心理學理論的各種考慮。它 們不是「法律問題」(legal questions), 傳統的法律素材或方法根本不可能處理好這些 問題; 就未經法律訓練的人也具備處理這些問題的能力此一意義上看, 它們可謂係「政治 問題」。若說當今憲法訴訟案例中已無顯著的法律特性(no distinctively legal quali- ty), 應是不會引起太大爭議的, 而我們對法院就此等問題加以判決也習以為常。法院自 己也已逐漸將政治問題視同法律問題處理, 蓋非如是, 法院將無法維持其對現代社會中多 變多樣的公共政策的審查監督權。由於傳統上非屬政治議題的的社會事件如今都已因全國 矚目而政治化、並進入法院訴訟程序尋求解決, 因此, 憲法的內容與司法的功能在今日亦 皆屬乎政治, 所謂政治問題原則已經到了加以廢棄的成熟時機; 若堅持僅以法律方法處理 法律問題, 現今法院所能審查的項目勢必所剩無幾(註34)。

肆、類型化之嘗試: 本文見解

所謂「政治問題」或「統治行為」的概念無論在學說或實務上都十分混亂, 已如前述; 而為解釋之所提出來的理論, 往往亦只能說明其中一部份之「政治問題」或「統治行為」。 本文相信: 目前關於「政治問題」或「統治行為」的學說上爭執, 甚多肇因於指涉對象的混 淆或歧異。本文以下乃就學說實務廣泛被稱為「政治問題」或「統治行為」的各種情形, 歸 納分析成若干不同層次的類型。雖然同係具備「高度政治性」, 吾人在討論時必須確定所指 涉之對象究竟為下列何者, 始能脫離語言魔術之牙城、達到真確有意義之認識。(註35)

一、單純政治問題(司法外在界限)

「單純政治問題」所涉及的是「不受法拘束的行為」。某行為若屬憲法上之自由裁量 , 因欠缺羈束之憲法規定, 因而不生違反憲法規定之問題, 故應排除於司法審查之外。 德國學者G. Leibholz認為(註36): 憲法是「政治的法」(politisches Recht), 而政 治」與「法」本質上有別。「政治」之本質為「動態且非合理的」(Dynamisch- Irrationales), 適合經常變動之生活關係; 而「法」的基本性格常為「靜態且合理的」 (Statisch-Rationales)。因而吾人應區分「政治的法律爭執」(politische Rechtsstreitigkeiten)及「單純的政治爭端」(reinpolitische Streitigkeiten), 前者 為憲法裁判的對象, 蓋憲法裁判仍然以有「可供司法裁判之規範」(justigiablen Norm) 存在為前提, 無規範即無裁判。但是要特別指出的是: 所謂規範的存在, 除了由法律的用 語可知外, 由法律或憲法內在含義所衍生的「隱存價值」(niedergelegten Wertungen aus ihrem immanenten)亦可加以解釋。只要在「法的憲法秩序」(die rechtliche Ver- fassungsordnung)範圍內, 憲法法院可發展或補充不完全之法(註37)。 在法院必須「依法裁判」的情況下, 法規範的欠缺可說是司法違憲審查的「外在界限 」。進一步言之, 司法審查的外在界限尚包括憲法(及憲法法律)明文規定權限專屬政治部 門, 或者規定司法不得介入的限制。例如德國基本法第四十四條第四項規定: 「國會調查 委員會之決議不受法院審查」; 印度1949年憲法第七十四條: 「(內閣)對總統為建議與否 , 或如何建議, 不得由法院審查之」, 第二一二條: 「州立法機關議事之效力, (法院)不 得以程序上有瑕疵為由, 加以審查」, 第三二九條: 「法院對於下列事項, 無審查權 (1) 關於選舉區之劃定, 或關於該選舉區議席之法律效力...」; 我國大法官審理案件法第四 條第二項: 「(大法官)解釋之事項, 以憲法有規定者為限」。 凡在此等司法審查之界限以外, 而具有高度政治性之國家行為, 亦是部份學者所稱之 「政治問題」或「統治行為」。惟嚴格言之, 此等國家行為不受司法審查乃當然之裡, 殊 無特別提出「政治問題」或「統治行為」以解釋之的必要(註38)。

二、司法內在界限

「法治國原則」乃係現代憲法體制之重要原理, 依照法治國原則, 所有國家行為皆應 受法之支配、其合法性應受法院審查, 惟其僅係理論、抽象上如此而已。在實定憲法中, 除法治國原則之外, 尚有其他各種原理, 如「國民主權」、「權力分立」、「議會政治」 、「責任內閣」等(註39)。各項原理之間可能發生矛盾對立、互相制衡的情形, 然而其係 併存於同一部憲法典之內, 所以憲法之解釋必須考慮上述各種原理、各種價值, 做和諧的 、體系的解釋, 以求與憲法整體之旨趣相符合。法院之司法審查因此有其「內在限制」, 其來自於其他憲法原理之牽制要求與制約(註40)。 不過, 本文要特別指出: 無論一部憲法當中包含有多少不同的原理原則, 我們都必須 以基本人權的保障做第一原理來把握憲法問題。因為憲法的基本目的就在保障人民的基本 權利、以維護人性尊嚴, 所謂「民主主義」、「權力分立」都不過是達到該目的之手段方 法而已(註41)。是故, 此等「政治問題」仍有其規範上限制(normative qualification); 當重要之人權遭遇侵害時, 應排除「政治問題」或「統治行為」之適用(註42)。從另一角 度言, 既然司法違憲審查之基本目的是在維護憲法保障人民基本權利之目的之達成, 則將 非關人權之高度政治爭議問題適用「政治問題原則」排除審查, 亦可避免外界對於司法者 欠缺民主正當性之質疑, 並使司法者專注於維護人權之功能上; 畢竟, 此功能才是司法違 憲審查的正當性基礎(註43)。 

三、司法自制

某些國家行為雖然確屬「法的問題」, 而且並未逾越客觀解釋憲法全體秩序所得出之 司法權內在界限, 然而此時並非基於「法律論」的觀點, 而是基於「法政策」之觀點, 在 具體案件考量司法介入該等高度政治性問題之後果, 如「權利保障及司法救濟之必要」、 「裁判結果所生之事態」、「司法政治化的危險性」、「司法程序能力的界限」、「判決 實現的可能性」各點, 倘若司法介入之惡害確實反大於司法不介入之惡害, 司法即應自我 節制, 不介入審查。(註44) 至於案件牽涉重要之人權遭遇侵害的情形, 既然在前述行為具有不宜受司法審查之憲 法上理由時, 都已應排除「政治問題原則」的適用; 則此等純屬司法者自我考量、自我節 制的情形, 當然更應如此。司法者不能脫卸自己所扮演之「憲法守護者」的角色。(註45) 以上三種類型的「政治問題」或「統治行為」, 大致上有一邏輯之層次順序。先是司法 外在界限以外的情形; 次為司法外在界限以內, 還又有內在界限的問題; 最後則是確屬司法 權行使範圍, 並未逾越內在或外在界限, 卻因法院之政策考量而不予審查的具體個案。這就 是本文對各國學說實務上紛亂不堪的各種「政治問題」或「統治行為」概念, 歸納分析所得 之類型化光譜。(註46)

伍、大法官會議釋字三二八號評析

一、我國法之背景與檢討

上述三種「政治問題」的類型, 尤其是第三種, 其具體外延仍需透過個案判斷始能確 定, 並非抽象地能夠直接得出「只要是某類特定行為, 必屬政治問題而不受司法審查」的 結論。具體個案之事態, 尚須配合社會環境等各項背景因素的考量, 其變化發展往往使得 今日不受注目之事項, 明日卻會充滿高度政治爭議性; 而在外國屬「政治問題」的情形, 我國可能會因社會、法律背景之差異而不屬之(註47)。因此, 在解析檢討釋字三二八號之 前, 必須先研究我國憲法及法律對大法官釋憲權之各項規定, 並了解我國法、政、社會之 各項相關背景。 首先, 相較於日本憲法第九十八條第一項「憲法為國家最高法規, 違反其規定之法律 、命令、詔勒及其他關於國務行為之全部或一部均無效」之規定, 我國憲法第一七一條、 第一七二條雖亦明定法律與命令不得牴觸憲法, 但卻未有「其他關於國務行為」亦不得違 反憲法之概括性規定; 我國憲法第七八條、一七三條雖規定司法院有解釋憲法之權, 卻未 有如日本憲法第八一條特別明文強調「最高裁判所為有權決定『一切』法律命令或處分是 否符合憲法之終審裁判所」, 甚且大法官審理案件法第四條第二項還限制大法官會議解釋 之事項以憲法條文有規定者違憲(註48)。因此, 日本學界在構築不受司法審查之統治行為 理論所遭遇的第一層嚴重阻礙----與憲法明文規定不符(註49), 在我國似乎較為輕緩。 其次, 憲法第四四條(院與院間之爭執, 由總統召集各院院長會商解決之)、第一一一 條(中央與地方權限分配之爭議, 由立法院解決之)以及第一一五條(省自治法施行發生重 大障礙, 由五院院長組織委員會提出方案解決之), 皆排斥於大法官會議職權之外, 凡此 皆為我國憲法特有之規定, 似有期望大法官會議免於介入此等高度政治爭議事件、維持超 然中立地位之意(註50)。 第三, 我國大法官會議擁有世界各國憲法審判機關所獨具之「憲法疑義解釋權」, 在 並無具體爭訟事件, 又非抽象審查下級法規是否牴觸憲法的情況下, 完全只針對憲法條文 做文理或論理解釋, 很容易將政治問題變為法律問題(註51)。此點由歷年各政治性濃厚的 解釋, 如釋字七六號關於「國會」、釋字二六一號關於老民代退職、釋字二六四號關於公 務員年終獎金預算增加案、釋字二八二及二九九號關於國大代表無給職問題、釋字二八三 號關於黃信介特赦復職、釋字三一四號關於國大臨時會修憲權、釋字三二五號關於立法院 國會調查權, 幾乎無一例外, 全數出自憲法疑義之聲請解釋案, 便清楚可知。此種政治司 法化的情形, 在大法官審理案件法第五條第一項第3款規定, 僅需立委總額三分之一以上 便可聲請釋憲之後, 已是更為明顯(註52)。 就我國的政治背景而言, 解嚴以來, 隨著民主自由開放的腳步以及在野黨實力的增加 , 行政部門的政策或法案常常無法在立法院順利推行, 朝野各黨派的政治鬥爭十分白熱化 。就在協商頻頻破裂、僵局無法化解的時候, 雙方往往會不約而同地想到一條出路: 「聲 請大法官會議解釋」, 讓司法者出面替其收拾政治角力的殘局, 其中不乏本應依憲法第五 十七條移請覆議者, 但行政院或基於「倒閣」之風險, 始終不願提出。例如立法院於第八 十四會期第二十六次會議決議「請行政院在本(七十九)年度再加發半個月公教人員年終獎 金」, 行政院對該決議認為窒礙難行, 卻不依憲法第五十七條移請覆議, 寧可聲請大法官 會議解釋是否有違憲法七十條之規定, 大法官會議因此做成釋字二六四號解釋。 綜合以上各點, 本文以為: 「政治問題」或「統治行為」理論之引進, 在我國不但於 實定法的解釋上會遭遇較少困難; 而且憲政實務上面臨高度政治爭議案件的機會近幾年不 斷擴大, 大法官於此時提出「政治問題原則」應是有其需要性。不過本文對於大法官會議 是否宜有太過廣泛的「憲法疑義解釋權」, 以及行政院不願循憲法明文規定移請覆議的處 理方式, 在此提出質疑。就前者而言, 僅以人之智力要求釋憲者做抽象的臆測假設, 如果 囿於思慮之有限而判斷錯誤, 萬一將來在個案適用時才發現錯誤, 要如何解決﹖再聲請釋 憲一次嗎﹖大法官會議為維護其司法之尊嚴, 並維持權力之均衡, 宜謹守司法仲裁者之角 色, 而不應貶低為其他權力機關之「諮詢者」, 或膨脹為其他權力機關之「指導者」的角 色(註53)。再就後者而言, 行政院視憲法正常解決爭議之途徑如無物, 動輒要求司法機關 替其釋憲以逃脫可能之政治責任, 大法官會議理當參考美國聯邦最高法院之判解, 拒絕越 俎代庖地加以審查(註54)。

二、釋字三二八號之定性與評論

釋字三二八號之聲請原由大致為: 八十二年四月間, 立法院因為對憲法第四條中所謂 領土之「固有疆域」究何所指朝野頗有爭議, 以致關係到對行政院大陸委員會、蒙藏委員 會及其他相關單位預算之審查時應刪除之項目, 同時亦影響其於審查有關臺灣、中華人民 共和國、蒙古間, 雙邊或多邊之相關法令時所持之立場, 因此經民進黨委員陳婉真等十八 人臨時提案, 聲請大法官會議解釋憲法適用疑義, 獲院會無異議通過。聲請人於其理由中 特別強調: 「外蒙古」及「中國大陸」皆非屬中華民國之領土(註55)。很明顯的, 此問題 涉及高度政治敏感的所謂「統獨之爭」。 領土與國民、主權同屬國家之構成要素, 其乃統治權活動之基礎。國家在領土之內, 一方面可以行使統治權, 另一方面可以排除他國之統治權, 是以各國憲法對於領土範圍, 多予明文規定。我國憲法第四條規定: 「中華民國領土範圍, 依其固有之疆域, 非經國民 大會之決議, 不得變更之」, 其前段規定領土之範圍, 採概括主義; 後段規定領土變更之 限制, 採憲法(修憲機關)限制主義。(註56) 釋字三二八號吾人若從其解釋理由書(見附錄)觀之, 大致上包含下列此一三段論證: (一)界定領土範圍之行為乃屬統治行為, 依權力分立原理不受司法審查; (二)而憲法第四條所稱「固有之疆域」若予解釋, 必涉及領土範圍之界定; (三)故對於「固有之疆域」究何所指, 司法機關應不予解釋。 而為了補強此一三段論證之說服力, 解釋文與解釋理由中強調: 「憲法第四條對於領 土之範圍, 不採列舉方式而為概括規定, 並設領土變更之程序以為限制, 有其政治上及歷 史上之理由」, 暗示倘由司法機關明確界定領土範圍, 恐不符合制憲者當初之特殊考量與 設計原意。 就此領土界定問題, 若根據本文所提出的三種類型化層次依序判斷, 首先司法機關對 之是否能有充份之法律上判斷標準(rechtliche Maβsstabe), 已值懷疑; 其次, 誠如釋字 三二八號理由書中所說, 在三權分立---無論是採形式論, 或是功能論的觀點(註57)---原 理之下, 由司法機關來界定連政治部門都尚未能劃出的領土疆域, 恐怕有逾職權; 最後, 即便勉強解釋司法機關確實有權界定領土, 但兩岸政治的無奈現實、一觸即發的統獨衝突 , 使得大法官會議一旦作出解釋就會立刻捲入政治風暴。 如此複雜困難、社會一直無法達 成共識的問題, 要求區區十五位大法官加以解決, 實在也是太難為他們了。 要之, 衡諸前述憲政實施背景與外國判例見解(註57.1), 本文對於釋字三二八號之結 論乃是持肯定的態度。惟其對於所謂「有其政治上及歷史上之理由」語焉不詳、論證不清 , 令人無法了解與「政治問題」有何關係, 是嚴重瑕疵。(註58)

陸、結論

司法院大法官會議不久前做成釋字第三二八號解釋, 引用美、日、德各國學說實務已有 相當多討論的政治問題原則, 拒絕就屬於統治行為之領土界定加以解釋。政治問題或統治行 為的概念相當紛亂, 學說實務上的不同見解常是肇因於語言指涉對象的歧異。本文試圖歸納 整理美、日、德各國之相關判例與學說理論, 發現其所稱之政治問題或統治行為大致上可分 為三種不同層次的類型: 欠缺法律上判斷標準的「單純政治問題」, 權力分立與民主原則下 之「司法內在界限」, 以及權衡得失、政策考量下之「司法自制」; 其皆係以高度政治性為 必要條件, 但並非以高度政治性為充份條件。究竟何事項屬於不受司法審查之政治問題, 應 考量個案具體情形及社會背景、法制背景決定, 且須注意當案件涉及重要之人權時, 司法者 不能引用政治問題來脫卸其憲法守護者的角色。畢竟, 基本人權的維護乃是憲法以及司法違 憲審查制度最初、同時也是最終的目標。

<<附 錄>>

大法官會議釋字第三二八號

解釋文 中華民國領土, 憲法第四條不採列舉方式, 而為「依其固有之疆域」之概括規定, 並設 領土變更之程序, 以為限制, 有其政治上及歷史上之理由。其所稱固有疆域範圍之界定, 為 重大之政治問題, 不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。 解釋理由書 國家領土之範圍如何界定, 純屬政治問題; 其界定之行為, 學理上稱之為統治行為, 依 權力分立之憲政原則, 不受司法審查。我國憲法第四條規定, 「中華民國領土, 依其固有之 疆域, 非經國民大會之決議, 不得變更之」, 對於領土之範圍, 不採列舉方式而為概括規定 , 並設領土變更之程序, 以為限制, 有其政治上及歷史上之理由。其所稱「固有之疆域」究 何所指, 若予解釋, 必涉及領土範圍之界定, 為重大之政治問題。本件聲請, 揆諸上開說明 , 應不予解釋。

<<註 釋>>

(註1) 法國雖為「統治行為」(Acte de Gouvernement)概念之發源地, 但其司法權運作之型 態及歷史背景與其他各國皆有很大不同, 其中央行政法院甚至有如行政機關下之一「 部」(ministry), 「統治行為」概念之起源與其說是司法權界限範圍的問題, 不如說 是行政權內部權限劃分的問題。基於性質上之差異, 本文以下不一併討論。參見林錫 堯, 統治行為論, 台大法律研究所碩士論文, 民國66年, 頁49-53; 李鴻禧,「司法違 憲審查制度之異質移植」, 收於氏著違憲審查論, 民國79年3版, 頁268-78。 (註2) 參見林錫堯, 同前註, 頁5-8。 (註3) See also, Mulhern, In Defense of the Political Question Doctrine, 137 U. Pa. L. Rev. 97, 104, note 17 (1988). (註4) Id. at 105. (註5) J. E. NOWAK, et al., CONSTITUTIONAL LAW 111-12 (2nd ed. 1983). (註6) 引自林錫堯, 前引註1, 頁130。 (註7) T. M. FRANK & M. J. GLENNON, FOREIGN RELATIONS AND NATIONAL SECURITY LAW 850-51 (1987). 關於越戰的案例還有很多, see also Reisman, War Powers: The Operational Code of Competence, 83 Amer. J. Int'l L. 777,781-82 (1989). (註8) V. M. KRAFT, THE U.S. CONSTITUTION AND FOREIGN POLICY: TERMINATING THE TAIWAN TREATY 322-25 (1991). (註9) T. M. FRANK & M. J. GLENNON, supra note 5, at 325-28. 不過, 多數意見並未採 納此種「政治問題」的觀點。 see also, Glennon, Foreign Affairs and the Po- litical Question Doctrine, 83 Amer. J. Int'l L. 814, 818 (1989). (註10) See also, Mulhern, supra note 2, at 104-06. 另可參見劉慶瑞,「論美國司法審 查權的界限」, 收於林榮耀編, 憲法論文選輯, 民國74年, 頁454。 (註11) See also, Nagel, Political Law, Legalistic Politics: A Recent History of the Political Question Doctrine, 56 U. Chi. L. Rev. 643, 646-47 (1989). (註12) See id. at 649, 660. 本案尚涉及「立法動機」的問題, see also, Comment, Politics and Purpose: Hide and Seek in theGerrymandering Thicket After Davis v. Bandemer, 136 U. Pa. L. Rev. 183 (1987). (註13) 參見奧平康弘, 憲法, 昭和61年,頁215; 林紀東,「論統治行為」, 軍法專刊, 12卷 6期, 頁2; 司法院編印, 日本國憲法判例譯本(三), 民國72年, 頁59。 (註14) 參見宮澤俊義、戶部信喜, 全訂日本國憲法, 1985年2版, 頁596-98; 司法院編印, 日本國憲法判例譯本(五), 民國72年, 頁392。 (註15) 司法院編印, 日本國憲法判例譯本(八), 民國73年, 頁616-24; 另請參見李鴻禧,「 長沼飛彈基地訴訟引發的問題」, 前引註1, 頁533以下。 (註16) 司法院編印, 德國聯邦憲法法院裁判選輯(二), 民國80年, 頁119-26。 (註16.1) 同前註, 頁128-30。 (註17) 林錫堯, 前引註1, 頁266。 (註18) 轉引自林錫堯, 前引註1, 頁186-88。 (註19) M. Finkelstein 曾為文對此說提出批判, 其指出: 三權分立原則與判斷某問題是否 適合受司法審查, 二者應不相干; 蓋法院一方面被要求決定何項權力應由何部門行 使, 另一方面亦要判斷享有這些權力者之行為是否有效。同前註, 頁188-89。 (註20) 轉引自林紀東, 前引註13, 頁6。 (註21) 李鴻禧, 「美國司法審查制度之虛像與實像(二)」, 前引註1, 頁218-20。 (註22) 轉引自林錫堯, 前引註1, 頁218-20。 (註23) 此種說法極可能招致「忽略司法違憲審查本就是反民主之設計」的批評; 蓋為求抑 制多數暴力、防範民選之立法或行政機關恣意壓迫少數, 此等反民主之設計確實有 其必要。參見小林直樹著, 許介麟譯, 「憲法裁判的各種問題」, 憲政思潮, 45期 , 頁37-38; 姜幸多譯, 「美國司法優越制之批評及其存續理論」, 憲政思潮, 8期 , 頁34-35。 (註24) See, Field, The Doctrine of Political Question in the Federal Court, 8 Minn. L. Rev. 485-513 (1924), 轉引自林錫堯, 前引註1, 頁193。 (註25) 參見翁岳生譯, 「德國憲法法院管轄權之範圍與界限」, 收於氏譯法治國家之行政 手續, 民國59年, 頁223-25。 (註26) 此等「不受法拘束之行為」不受司法審查, 乃屬當然之理, 殊無特別引導出統治行 為理論之必要; 事實上同意有此種不受法拘束之行為的學者, 並不見得承認有所謂 「免於法院審查之公權力行為」存在, 其可能認為:「免於法院審查」並非是「不 受法拘束」, 而是「受法之拘束, 但仍不受審查」。而且「統治行為」(Regierung- sakte)與「免於法院審查之公權力行為」(gerichtsfreie Hoheitsakte) 二者之意 涵在德國法學界的討論上亦未必相同。詳見林錫堯, 前引註1, 頁275以下。另外, 亦有美國學者指出: 倘法院不能或不願發揮法的創造功能, 則美國憲法與 common law 根本無從發展至今; 因此對於政治問題法院亦可透過法官造法, 藉由解釋憲法 、擬定法律原則來加以判斷。同書, 頁194。 (註27) Pritchett, Constitutional Law of the Federal System, 陳秀峰譯, 美國聯邦憲 法制度, 民國80年, 頁134-35; 翁岳生,「論大法官會議之功能」, 輔仁法學, 4期, 頁20-21。 (註28) 轉引自林錫堯, 前引註1, 頁288。 (註29) 轉引自林紀東, 前引註13, 頁6。 (註30) 對此說法的批評主要有二: (1)有相當多對社會或政治有重大影響之案件, 法院仍然 加以判決, 此說無法解釋; (2)「適法性問題」應為「妥當性問題」(權宜性考慮)之 前題, 此說本末倒置。參見林錫堯, 前引註1, 頁185-86, 374-76。 (註31) 請參見本文註19、23、26、30。 (註32) 翁岳生, 「論不確定法律概念與行政裁量之關係」, 收於氏著行政法與現代法治國 家, 民國79年11版, 頁3, 註7; 林錫堯, 前引註1, 頁378。 (註33) Nagel, supra note 11, at 659-64. (註34) Id. at 668-69. Nagel還提出一個較為特別的觀點作為立論依據, 他認為: 自1971 年以來的聯邦最高法院(Burger法院), 已經不斷縮減政治問題原則的應用, 並加強 對公共政策的審查監督。For more details, see C. M. LAMB & S. C. HALPERN, THE BURGER COURT: POLITICAL AND JUDICIAL PROFILES (1991). (註35) 亦即本文將大膽借用現代分析哲學的方法進行以下討論。參見楊日然, 「現代分析 哲學對於法理學之影響」, 社會科學論叢, 18輯, 頁195以下。 (註36) 轉引自林錫堯, 前引註1, 頁299。 (註37) 同前註, 頁281。 (註38) 參見註26。 (註39) 此乃學者日本雄川一郎所舉、日本憲法中之各項重要原理, 轉引自林紀東, 前引註 13, 頁7。至於我國憲法中所蘊含之各項重要原則, 請參見吳庚, 「論憲法之基本原 則」, 收於司法院大法官會議釋憲四十週年紀念論文集, 民國77年, 頁158以下。 (註40) 參見林錫堯, 前引註1, 頁367以下。關於憲法內部不同價值間的衝突, 可參見小林 直樹, 「憲法學ソ課題シ對象」, 法學協會雜誌, 110卷8號(1993年8月), 頁1156、 1165。 (註41) 參見小林直樹, 前引註23, 頁37; 林子儀,「司法護憲功能之檢討與改進」, 收於 氏著權力分立與憲政發展, 民國82年, 頁51; 蔡志方, 法治國家中司法之任務,台 大法律研究所碩士論文, 民國70年, 頁60。 (註42) Scarpf, Judicial Review and the Political Question: A Functional Analy- sis, 75 Yale L. J. 517,584 (1966), quoted by J. E. NOWAK, et al., supra note 5, at 120. (註43) 美國學者Mulhern因此認為: 「政治問題」至今仍屬絕對必要(integral)。 see Mulhern, supra note 2, at 162-76; compare Nagel, supra note 33、34. (註44) 參見林錫堯, 前引註1, 頁377所引之日本學者戶部信喜之見解。 (註45) 可參考翁岳生, 「憲法之維護者」, 前引註32, 頁475; 同作者, 「憲法之維護者 ----回顧與展望」, 收於司法院大法官會議釋憲四十週年紀念論文集, 民國77年, 頁133以下。 (註46) 關於「外在界限」與「內在界限」之區別, 簡言之: 「外在界限」是「範圍」的問 題、活動「面」的問題, 由成文或不成文法抽象客觀加以規定; 「內在界限」是行 為「本體」之問題, 是行為內部具體之「質」的研討。參見翁岳生, 前引註32, 頁 54。 (註47) 可參考本文前引日本長沼判決之法院見解; 另請參考李鴻禧, 前引註1, 頁220、226 -27。 (註48) 本條規定之立法背景, 甚值本文加以介紹。原本在四十六年以前,大法官會議規則 並無類似規定, 但在大法官會議做出國民大會與立、監兩院共同相當於民主國家之 「國會」的解釋後(釋字七十六號), 引起立法院強烈不滿, 多數立法委員認為我們 的憲法, 並無有關「國會」的規定, 而大法官會議無中生有, 率爾為國會之解釋, 無異修改憲法, 實逾越解釋權之範圍, 因而首先修改司法院組織法, 限制大法官會 議解釋憲法的議決程序, 繼之又制定大法官會議法, 為上開之規定。參見荊知仁, 「我國憲法解釋制度研究」, 國立政治大學學報, 5期, 頁302; 陳俊榮, 大法官會議 研究, 民國78年, 頁216。有論者指出: 何謂「國會」, 本質上已非「憲法規範」之 解釋或運用問題, 乃屬單純政治問題, 性質上顯然非屬釋憲範圍, 大法官會議不應 審理。見林錫堯, 論人民聲請解釋憲法之制度, 民國73年, 頁189。 (註49) 參見林錫堯, 前引註1, 頁362、367。 (註50) 賀德芬, 「司法違憲審查制度之研究」, 台大法學論叢, 6卷1期, 頁140。 (註51) 薩孟武, 中國憲法新論, 民國79年9版, 頁425; 朱武憲, 公法專題研究(一), 民國 75年, 頁6。 (註52) 最近發生的就有「國民大會複決立法院所提修憲案程序疑義」、「國安會等三組織 法未經逐條討論表決即三讀通過, 其公布是否具有法律效力」、「公投法之制定是 否有憲法上依據」等高度政治爭議性案件, 參見自立早報, 82.12.12, 2版; 聯合晚 報, 83.1.13, 1版; 中央日報, 83.1.14, 2版; 自立早報, 83.1.18, 2版。 (註53) 林子儀, 前引註41, 頁65-66。 (註54) 見本文貳之一之(三), Goldwater v. Carter案。 (註55) 立法院公報, 82卷16期, 頁75。又: 關於外蒙古主權爭議, 可參見外交部長錢復, 政府應否承認外蒙古問題專案報告, 立法院外交、內政委員會聯席會議, 民國82年 4月21日。 (註56) 關於概括主義或列舉主義之利弊, 以及我國制憲史上各草案條文有關規定之演變, 參見林紀東, 中華民國憲法逐條釋義(一), 民國71年, 頁39-44; 喬寶泰, 中華民國 憲法與五五憲草之比較研究(上), 民國67年, 頁168-76。 (註57) 參見李鴻禧, 「違憲審查思想史之比較研究」, 前引註1, 頁61-71; 林子儀, 「美 國總統的行政首長權與獨立行政管制委員會」, 前引註40, 頁137-39。 (註57.1) see e.g., Foster and Elam v. Neilson (1829)、United States v. Arrendondo (1831)、Garcia v. Lee (1838)、United States v. Reynes (1850)、United States v. Lynde (1870)、Williams v. Suffolk Insurance Co. (1839)、United Stated v. Yorba (1863)、Johnes V. United States (1890)、In re Cooper ( 1892)、Downes v. Bidwell (1900)、Pearcy v. Stranahan (1906).轉引自林錫堯 , 前引註1, 頁131-32,139。see also, Vermilya-Brown Co. v. Connell, 335 US 377 (1948). (註58) 其他的批評可參考許志雄,「釋憲機關迴避領土問題」, 自立早報, 82.11.28, 4版。

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